山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）鲁16民终2906号
上诉人(原审被告):江苏中九建设有限公司，住所地：常州市金坛区金城镇北环西路299号甲-508号，统一社会信用代码91320413MA1NMQH681。
法定代表人：韩小燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵荣烈，山东衡明律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):邹平市天沐置业有限公司，住所地：邹平市好生街道办事处白云六路213号，统一社会信用代码91371626MA3N1K6E68。
法定代表人:邢传民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙迪，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：刘晓，山东励志律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):滨州鸿瑞基础工程有限公司，住所地：滨州市滨城区渤海十二路638号，统一社会信用代码913716027498726360。
法定代表人：谭荣贵，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张福海，滨州滨城大维法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告):张宝奎，男，1963年11月20日出生，汉族，住寿光市。
上诉人江苏中九建设有限公司（以下简称中九公司）因与被上诉人滨州鸿瑞基础工程有限公司（以下简称鸿瑞公司）、张宝奎、邹平市天沐置业有限公司（以下简称天沐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中九公司上诉请求:1.依法撤销邹平市人民法院作出的（2020）鲁1626民初946号民事判决，依法改判；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法。一、一审判决认为上诉人未及时购进混凝土导致鸿瑞公司无法继续施工是错误的。两者之间并不存在因果联系。一审中上诉人多次强调过，鸿瑞公司是天沐公司直接指定的桩基工程的施工方，而我公司自己的桩基设备处于闲置状态，并不是我们自己没有施工能力。鸿瑞公司在施工时也很清楚涉案建筑工程并不具备建设工程规划和施工许可等手续。在天沐公司一直未办理涉案工程规划和施工许可等手续的情况下，我公司一再督促其尽快办理并将与我公司签订的《合同协议书》发还我公司一份，但均被其拒绝，至今已过一年半的时间，天沐公司仍未办理任何手续，未尽到其应尽的法定义务。据此，我公司为防止损失进一步扩大，不得不停止施工。而且在不具备施工许可手续的情况下施工，当地住建部门已经警告过上诉人勿再违法施工，否则会直接导致行政处罚的严重后果。所以工程停工并非是我公司不购进水泥这么简单的原因导致的，这并非是工程停工的直接原因。一审庭审时，通过庭审调查，工程的全部情况已经很清楚了，并不能单凭鸿瑞公司单方的陈述就作出认定，而应当综合全案调查清楚的事实予以认定，才符合法律的公平公正原则。二、一审法院认定上诉人与天沐公司之间签订的《合同协议书》属于效力待定的观点是错误的。《合同法》关于效力待定合同的规定是在第四十七条、第四十八条、第五十一条中，是指限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人订立的合同、无处分权人订立的合同。所以一审判决对于效力待定合同的理解存在巨大的错误，严重违背了合同法的规定，扩充了法条的真实含义，不符合合同法立法的原意。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条阐述的意思是，在发包人取得建设工程规划许可证等审批手续之前，合同是无效的，而不是效力待定的。假如按照一审判决的观点，那么本案的《桩基施工合同》同样也是效力待定的，而不是有效的。所以一审判决的观点从逻辑上存在严重的错误，经不起推理，审判实践也从没有出现过类似审判观点的判例，这不符合最高院立法的原意，是对司法解释的一种错误解读。本案在起诉时，发包方天沐公司并未取得工程规划许可证，那么与上诉人签订的《合同协议书》就属于无效合同。同理，《桩基施工合同》也属于无效合同。两合同应当是以统一时间节点为计算起点，而不是分别计算。不然就会出现同一个建设工程，主合同无效，而从合同有效的违背《合同法》基本原则的根本矛盾，法理上讲不通。三、一审判决认定中九公司向鸿瑞公司支付的系劳务费而非工程价款的说法也是很明显错误的，且存在审理程序违法。这从鸿瑞公司起诉状就可以看出，其主张的是工程款而非劳务费，且鸿瑞公司施工所使用的是大型机械，已经不是单纯的人工费（劳务费），双方的合同并非是劳务承包合同，这点从合同的名称以及内容就足以看出。这个观点，在很多会议纪要及审判实践中与上诉人的主张都是一致的。否则所有的违法分包工程都可以用包清工的方式来操作而成为合法的了。是否是真正的包清工，并不是单凭合同中有这么一个词汇就可以认定的，而是要通过合同的主要内容和施工方式来判断。一审判决的事项，已经超出了鸿瑞公司起诉的范围，属于审理程序违法。四、一审判决认定天沐公司不承担连带还款责任的观点是错误的，天沐公司应当依法承担连带还款责任。既然是同一个工程，审判原则和依据却互相矛盾，对上诉人存在严重的地域性歧视，对上诉人极为不公平、不公正。一审判决认定，桩基工程尚未进行验收，工程款数额尚不确定，未证明天沐公司与中九公司约定的工程款付款期限已经届满，由此天沐公司不承担连带付款责任。这种观点存在严重的逻辑错误：首先，既然桩基工程尚未进行验收，那么为什么上诉人要承担支付鸿瑞公司工程款的责任，而天沐公司却由此可以免责？既然是同一个工程，如果未进行验收，要么天沐公司与上诉人都不承担支付工程款的责任，要么都承担支付工程款的责任，上诉人要求的是一个公平公正，要求的是同一把标尺来衡量，而不是用两个不同的尺度去衡量同一件事。其次，从一审查明的事实可知，上诉人在桩基工程中，仅购进的水泥就花了100多万，再加上本案的施工工程款，总计达150万左右，这还不包括三通一平、修建板房等其他工程的工程款，一审法官也到现场进行了实地勘察，现场修建的道路和板房都立在那里，我们也解释了都是上诉人建设的。从基本的常理就能推断出，天沐公司对于应支付上诉人已完工的工程款，远远超过本案的30万元左右的桩基工程的工程款。且从一般常理推断，一包的价格会大于二包的价格，仅桩基施工工程款而言，天沐公司也会超过上诉人的付款责任，更不用说天沐公司至今一分钱工程款未付给上诉人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。”根据生活经验就能推断出，天沐公司承担的工程款金额远远超过上诉人应付鸿瑞公司的工程款，所以天沐公司应当承担连带还款责任。再次，既然天沐公司未取得建设工程规划许可证等施工手续，上诉人与天沐公司签订的《合同协议书》就属于无效合同，无效合同中关于付款期限等约定都属于无效条款，因此一审判决以无效合同的约定来认定天沐公司不承担责任，是不合法的。且关于举证责任的分配，应当由持有《合同协议书》的天沐公司来举证证明才符合法律规定。天沐公司持有该证据，却拒不提交，就应当承担不利的法律后果。而不应当将举证责任分配给鸿瑞公司和上诉人来举证，《合同协议书》并不在鸿瑞公司和上诉人手中，让两公司承担举证责任，是不可能完成的事，也是极为不公平的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，上诉人上诉至贵院，请依法支持上诉人的上诉请求。
鸿瑞公司辩称，1.我们公司是用我们公司的设备为上诉人承揽的天沐公司的工程做桩基基础的工程，停工的原因是因为上诉人的混凝土供应商停止供应混凝土，且与其发生诉讼，我们施工，混凝土是主要材料，我们不得不停止施工，一审中各方都认可；2.一审诉讼期间，鸿瑞公司向一审法院提出过司法鉴定申请，即一审电子卷宗第58页；3.一审庭审笔录106页，在一审法院向上诉人发问是否认可鸿瑞公司主张的工程量，上诉人回答是认可的，一审法院认为司法鉴定无必要性，因为我公司主张的工程款是完成的工程量乘单价91元每立方。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
天沐公司辩称，1.上诉人中九公司施工的工程并没有达到双方约定的标准，更没有达到付款约定的标准，依照双方约定，中九公司将主体工程建设至12层后经我公司验收，我公司才进行第一笔付款，而中九公司在不具备施工能力的情况下转手将涉案工程分包给鸿瑞公司，最终因鸿瑞公司停工导致具备较好前景的工程成为烂尾楼，给我公司造成巨大的经济损失，故中九公司要求我公司付款没有任何法律依据，并且我公司保留向其索赔的权利；2.合同具有相对性，我公司与鸿瑞公司并不直接存在业务往来，故中九公司一审中追加我公司作为共同被告缺乏法律依据；3.就同一笔工程款中九公司于2020年6月29日以我公司拖欠其工程款为由在邹平市法院另行进行的起诉并进行了第一次开庭，其诉讼请求为我公司向其支付工程款，其提交的证据恰恰是鸿瑞公司在本案一审中提交的证据，在此情况下，其既要求我公司向其支付包括鸿瑞公司欠款在内的工程款，又要求我公司就鸿瑞公司工程款承担连带清偿责任，这显然是自相矛盾的，综上所述，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
张宝奎未到庭亦未向本院提交书面陈述意见。
鸿瑞公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中九公司支付工程款304776.973元，后当庭增加诉讼请求要求解除与中九公司的合同；2.依法判令中九公司支付窝工费657000元；3.判令天沐公司在欠付中九公司工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2019年1月20日，天沐公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，与中九公司签订了《合同协议书》，将该公司天沐?缘住宅小区建设工程发包给中九公司进行施工。中九公司于2019年3月3日与鸿瑞公司签订了《桩基施工合同》，将其承包的天沐?缘住宅小区CFG桩基础施工工程以包清工的方式交由给鸿瑞公司进行施工，约定的单价为含税价91元/m3，结算方式是实际完成工程量乘综合单价，最终以完成图纸总量另加中九公司签证结算，鸿瑞公司由康龙代表该公司签字并盖章，中九公司由张宝奎代表该公司签字并盖章。鸿瑞公司组织机械及人员到现场进行施工，已经完成了1号、2号、3号、5号楼的CFG桩基础工程，工程量共计3349.1975m3。后因中九公司未及时购进混凝土导致鸿瑞公司无法继续施工，鸿瑞公司就剩余3栋楼的CFG桩基础未再进行施工，该公司部分机械设备与人员曾滞留在施工现场，后于2019年6月5日准备从施工现场撤出部分机械设备时遭到天沐公司门卫的阻拦，鸿瑞公司工作人员康龙拔打了110进行报警，但纠纷未得到妥善处理。后鸿瑞公司的部分机械设备与人员于2019年9月8日撤离施工现场。2020年3月17日，鸿瑞公司诉至一审法院，要求判决：1.解除鸿瑞公司与中九公司的合同并判令中九公司、张宝奎支付工程款304776.973元；2.判令中九公司支付窝工费657000元；3.判令天沐公司在欠付中九公司工程价款范围内承担连带责任；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”虽然天沐公司尚未取得建设工程规划许可证，但中九公司尚未向人民法院起诉要求确认其与天沐公司签订的《合同协议书》无效，双方尚未形成诉讼，且在中九公司另案起诉前，不排除天沐公司取得建设工程规划许可证的可能性，因此双方签订的《合同协议书》效力待定，中九公司辩称其与天沐公司签订的《合同协议书》为无效合同的辩解理由不成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”中九公司将其从天沐公司承包的天沐?缘住宅小区的CFG桩基础工程以包清工的方式转包给鸿瑞公司进行施工，建设所需的材料则由中九公司负责购买，因此双方形成建设工程劳务分包合同关系，而非工程分包关系。因鸿瑞公司具备300万元及以下地基与基础工程的施工资质，其与中九公司签订的《桩基施工合同》不存在法定的合同无效的情形，因此该合同应为有效合同，中九公司辩称双方签订的《桩基施工合同》为分包合同、属于无效合同的辩解理由不成立，不予采纳。因中九公司超过了双方约定的付款期限而迟迟不向鸿瑞公司支付劳务费，且中九公司因其与天沐公司的纠纷已不再购买施工所需的混凝土等建筑材料，鸿瑞公司亦无法继续施工，故双方的合同已经无法履行，因此对于鸿瑞公司要求解除其与中九公司签订的《桩基施工合同》的诉讼请求，予以支持。鸿瑞公司已经按照天沐公司提供给中九公司的四份CFG桩平面布置图施工完毕1号、2号、3号、5号楼的CFG桩基础工程，中九公司对于鸿瑞公司根据四份施工图纸所计算出的工程总量3349.1975m3予以认可，因中九公司向鸿瑞公司支付的系劳务费而非工程价款，且已超过了双方约定的付款期限，因此中九公司应当向鸿瑞公司支付劳务费91元/m3×3349.1975m3＝304776.973元。因鸿瑞公司与中九公司在《桩基施工合同》中对窝工损失并未进行约定，且鸿瑞公司既未提供证据证明其将《工程联系函》送达给了中九公司且中九公司对此予以认可，亦未提供证据《工程联系函》上所载明的人员数量及日工资是否属实、机械设备每日的停工损失的计算依据，因此鸿瑞公司所主张的窝工损失，证据不足，不予支持。张宝奎作为中九公司派驻在涉案工程的工作人员，其代表中九公司与鸿瑞公司签订合同并代表中九公司处理涉案工程相关事务的行为，系职务行为，其行为的法律后果应当由中九公司承担，其本人不应对鸿瑞公司承担还款责任。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是因中九公司与天沐公司之间系建设工程施工合同关系，中九公司与天沐公司之间就鸿瑞公司以包清工方式完成的CFG桩基础工程尚未进行验收，天沐公司欠中九公司的工程款数额尚不确定，且鸿瑞公司或中九公司均未提供证据证明天沐公司与中九公司约定的工程款付款期限已经届满，因此对于鸿瑞公司要求天沐公司在欠付中九公司工程价款范围内承担连带还款责任的诉讼请求，不予支持。张宝奎在第一次开庭时未到庭，是对其答辩权、质证权的自愿放弃，不影响本案正常审理并依法作出判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条之规定，判决：一、解除鸿瑞公司与中九公司于2019年3月3日签订的《桩基施工合同》；二、中九公司于本判决生效之日起五日内支付鸿瑞公司劳务费304776.973元；三、驳回鸿瑞公司要求中九公司支付窝工费657000元的诉讼请求；四、驳回鸿瑞公司要求张宝奎承担付款责任的诉讼请求；五、驳回鸿瑞公司要求天沐公司在欠付中九公司工程价款范围内承担责任的诉讼请求。案件受理费减半收取6709元，由鸿瑞公司负担4583元，由中九公司负担2126元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。中九公司提交其公司在邹平市人民法院起诉天沐公司的民事起诉状和开庭传票各一份，用以证明上诉人就该工程的部分工程款向天沐公司提出诉讼，截止到起诉的时间，天沐公司仍未办理该工程的建筑工程施工许可手续，该合同协议书是无效的，所对应的合同条款也是无效的，不存在付款时间节点的问题，也证明本案一审认定合同属于效力待定的说法不存在。被上诉人鸿瑞公司、天沐公司质证称真实性无异议，证明观点有异议，该组证据证实上诉人已经就涉案工程款向邹平市人民法院另行进行诉讼，与本案中九公司要求天沐公司承担连带清偿责任的上诉请求是矛盾的。本院认为，双方当事人对证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。另查明，天沐公司与中九公司均确认，就中九公司所施工的工程，天沐公司未支付过工程款。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”涉案天沐?缘住宅小区建设项目，发包人天沐公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，即上诉人中九公司与被上诉人鸿瑞公司所签订的施工合同，因标的或合同内容违法而归于无效。一审法院认定该合同有效，属适用法律错误，本院予以纠正。无效的合同自始没有法律约束力，对于被上诉人鸿瑞公司一审起诉解除与上诉人签订合同的请求，不应支持。本案鸿瑞公司是基于与上诉人中九公司签订的合同起诉工程款，因此本案审理的也应是上述双方所签订合同，并对其效力进行评价，至于上诉人中九公司与天沐公司之间的合同效力问题，与本案处理结果无关，且上诉人中九公司已经另案起诉天沐公司，故本案对于中九公司与天沐公司之间的合同效力，不予评价。
关于天沐公司在本案中应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因中九公司与鸿瑞公司所签订的施工合同无效，天沐公司作为本案工程的发包人，其未向中九公司支付过工程款，因此其应在欠付中九公司工程款的范围内向鸿瑞公司承担责任。一审法院未判令天沐公司承担清偿责任不当，本院予以纠正。
综上，上诉人的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初946号民事判决第二项“被告江苏中九建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告滨州鸿瑞基础工程有限公司劳务费304776.973元”、第三项“驳回原告滨州鸿瑞基础工程有限公司要求被告江苏中九建设有限公司支付窝工费657000元的诉讼请求”、第四项“驳回原告滨州鸿瑞基础工程有限公司要求被告张宝奎承担付款责任的诉讼请求”；
二、撤销山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初946号民事判决第一项“解除原告滨州鸿瑞基础工程有限公司与被告江苏中九建设有限公司于2019年3月3日签订的《桩基施工合同》”、第五项“驳回原告滨州鸿瑞基础工程有限公司要求被告邹平市天沐置业有限公司在欠付被告江苏中九建设有限公司工程价款范围内承担责任的诉讼请求”；
三、邹平市天沐置业有限公司在欠付江苏中九建设有限公司工程款范围内对山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初946号民事判决第二项中的款项承担清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取6709元，由被上诉人滨州鸿瑞基础工程有限公司负担4583元，由上诉人江苏中九建设有限公司负担2126元；二审案件受理费5872元，由上诉人江苏中九建设有限公司负担2936元，被上诉人邹平市天沐置业有限公司负担2936元。
本判决为终审判决。
审判长 郑乃群
审判员 王忠民
审判员 高立俊
二〇二〇年九月一日
文章来源：中国裁判文书网